讀書筆記 | 《重新定義合同：從商業(yè)意圖到法律文件》

　　對于從事民商事業(yè)務(wù)的律師來說，合同的起草與審核是最基礎(chǔ)，但也是最能考驗律師業(yè)務(wù)水平的一項工作。一份好的合同，往往能體現(xiàn)出律師高深的合同法功底和豐富的實務(wù)經(jīng)驗。筆者為了想在這方面有所提升，最近花時間研讀了上面的這本書。讀完之后，自己感覺整本書的內(nèi)容還不錯，很能加深讀者對商務(wù)合同的理解。為此，自個特意將書中的一些內(nèi)容以及自己讀罷之后的感悟通過文字的形式記錄了下來，這樣的努力我想或多或少能為從事商業(yè)活動的人們提供些許幫助。

　　整本書共分為5個章節(jié)，筆者通過對這些章節(jié)的梳理，大致歸納出了全書的行文思路與邏輯架構(gòu)：第1章作為統(tǒng)領(lǐng)全書其他章節(jié)的部分，主要從合同定義的角度出發(fā)，探討了合同的法律屬性和商業(yè)屬性;第2章則揭示了商業(yè)屬性在一份合同中所扮演的重要角色;第3章則回歸到法律文件本身，重點對合同的主要條款進(jìn)行了一一解讀;第4章則在前述章節(jié)的基礎(chǔ)上主要講解了一份合同基于商業(yè)目的進(jìn)行起草的全過程以及相應(yīng)的注意事項;作為最后一章節(jié)，第5章則從實踐中運用合同的人這一身份視角對一份合同的好壞提出了相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。 今天，筆者主要圍繞合同是什么，也即書中第一章的內(nèi)容進(jìn)行解讀。 關(guān)于合同的本質(zhì)屬性

　　關(guān)于合同的本質(zhì)屬性，仁者見仁，智者見智，但是大多數(shù)人基本都認(rèn)同合同具有很強(qiáng)的法律屬性，是一份法律文件。如果一方違約，則守約方可以起訴到法院，強(qiáng)制要求對方繼續(xù)履行合同或者追究對方違約責(zé)任。但是本書的第一章，作者提出了一個非常重要但又為人們所忽略的一點：合同是法律文件，但為一定的商業(yè)目的服務(wù)，其核心問題是商業(yè)問題，合同具有商業(yè)和法律的屬性。合同的法律外殼下包含著商業(yè)的芯。 這一觀點同時提醒到了公司內(nèi)部的商務(wù)人士和外部的律師，一份合同的形成需要兩方共同的努力才能完成。在這中間，雙方耐心的溝通交流是必須的，尤其是律師，其需要通過與公司人員的深度溝通，理解合同背后的商業(yè)模式以及交易架構(gòu)。

　　關(guān)于合同的表現(xiàn)形式

　　合同在大眾眼中通常的表現(xiàn)形式基本是XXX協(xié)議或者XXX合同。但是本書的作者卻提醒我們事實并不是這樣的，這種狹隘的理解與實踐中合同表現(xiàn)形式的多樣性極度不符，而這也為現(xiàn)實中的諸多交易埋下了不少風(fēng)險隱患。 在書中，作者列舉了不少這樣的例子:盡管雙方簽署的是一份備忘錄、意向書，但是由于當(dāng)事人在文字表述上的疏忽，法院卻最終判決意向書具有合同法上的法律約束力，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行各自的義務(wù)。那這是為什么呢?作者給出了答案：合同不一定冠以“合同”之名。對于涉及合同主體權(quán)利、義務(wù)，表明合同各方愿意受其約束的意思，并由合同各方達(dá)成一致意見共同簽署或確認(rèn)的文件，都應(yīng)當(dāng)按照合同對待。合同的本質(zhì)在于，它是一種合意或者協(xié)議。 進(jìn)一步，筆者能夠想到的送貨確認(rèn)單、招投標(biāo)文件、訂單乃至部分廣告用語等在一定情形下實際上均可以解釋為是一份合同或者屬于合同內(nèi)容的一部分。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，口頭約定也是合同的一種重要形式，只要有證據(jù)證明，法院就可以依照雙方口頭約定進(jìn)行判決。

　　關(guān)于準(zhǔn)法律文件的“備忘錄”和“意向書”

　　備忘錄和意向書在商業(yè)談判中經(jīng)常能夠遇到，主要是在商業(yè)談判的初期，合同還未最終簽訂時簽署。其主要作用在于確定交易框架，固定雙方所達(dá)成的共識。不過更為重要的意義，筆者認(rèn)為還是在于鎖定談判對象以及防止商業(yè)秘密外泄這兩點。因此，備忘錄和意向書對于一些重大復(fù)雜、涉及面廣、持續(xù)性久的商業(yè)合作交易項目談判來說，其既保證了交易談判順利進(jìn)行的可能性，又保留了當(dāng)事雙方順利撤出交易談判的權(quán)利，重要性實在不容小覷。 那么作為準(zhǔn)法律文件的備忘錄和意向書，其究竟與合同有什么區(qū)別呢?本書的作者認(rèn)為其區(qū)別的關(guān)鍵不在于文件表面上的名稱，關(guān)鍵還是在于文件中的條款是否普遍具有約束力。在備忘錄和意向書中，其條款有“有約束力”和“無約束力”之分，而合同中的條款則大多具有約束力。 在商業(yè)實踐中，備忘錄和意向書關(guān)于商業(yè)安排的條款大多數(shù)都是沒有法律約束力的，所以在條款用語中經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)爭取、盡力等暗含不確定表述的用語。有的更為嚴(yán)謹(jǐn)一些的意向書、備忘錄，甚至?xí)�專門設(shè)定一個條款，明確本意向書或者備忘錄除XXX條款均不具有法律約束力。而對于意向書、備忘錄中安排的有約束力的條款，則通常包括了保密事項和獨家談判權(quán)。 以上，是筆者對本書第一章內(nèi)容的解讀與感悟。接下來，書中其他章節(jié)的內(nèi)容我也將會陸續(xù)進(jìn)行解讀并及時進(jìn)行分享。

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